刑訴法論文（10）～令和６年司法試験の刑事訴訟法論文問題から学ぶ～
令和６年司法試験の刑事訴訟法論文問題から学ぶ
令和６年司法試験の刑事訴訟法論文問題の答案を作成してみました。
この論文からは以下のテーマが学べます。
1⃣ 違法収集証拠の証拠能力（先行の違法捜査の違法性の後行の捜査への継承）
2⃣ ビデオカメラ撮影の適法性（任意処分の限界、強制の処分の区別）
問題
法務省ホームページの「令和６年司法試験問題」参照（問題文PDFリンク先）。
答案
設問１
１ 鑑定書に証拠能力は認められるか。
本件では、Pによる職務質問及び所持品検査、それらを基に作成された捜査報告書を疎明資料して発付された捜索差押許可状による覚醒剤の捜索差押えの過程を経て鑑定書が作成されている。
鑑定書が違法な捜査に基づき得られた証拠であった場合、適正手続の保障（憲法31条）、司法の廉潔性の維持、将来の違法捜査の抑制の見地から妥当ではない。
かかる鑑定書が、捜査手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でない場合には、証拠能力が否定されると解する。
２ 本件職務質問は適法か。
職務質問とは、警察官が、犯罪に関わりがあると疑う者を停止させて質問することをいう（警察官職務執行法2条1項）。
201号室で覚醒剤の密売が疑われている中、Pは甲が201号室から出てきた人物から本件封筒を受け取った場面を現認しており、「犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由」があるといえるから、Pの甲に対する職務質問は適法である。
３ 本件所持品検査は適法か。
⑴ 所持品検査とは、警察官が職務質問を行う過程で、職務質問の対象者が犯罪に関わりがある物を所持している疑いがある場合に、犯罪の予防、鎮圧等を目的とし、その対象者の所持品や着衣などを調べる検査をいう。
所持品検査は明文規定はないものの、口頭による質問と密接し効果を上げるのに必要かつ有効なものであるから、職務質問に付随するものとして任意処分として認められる。
所持品検査は、任意手段たる職務質問に付随して行う以上、原則として所持人の承諾を得て行う必要がある。
もっとも、職務質問は犯罪の予防・鎮圧という行政警察活動として行われるから承諾がなければ一切許されないと解するのは相当ではない。
そこで、捜索に至らない程度の行為は強制にわたらない限り許されるが、捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するから、所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と得られる公共の利益との権衡を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度で許される。
⑵ 捜索の本質は強制力を用いて差し押さえるべき物の発見をすることにあり、外部から見えないものでも見える状態にするという意味で、外部から物の状態を五官で覚知する検証とその性質を異にする。
本件では、カバンにチャックがされており外部からは何も見えない状態であったものをチャックを開けており、それにとどまらず手を差し入れ、チャックを開けただけでは見えないカバンの書類を持ち上げた下にある注射器を取り出している。
そうだとすれば、通常目に見えない範囲のものを強制力を行使して外部から見えるようにするものといえるから、捜索に至っているといえる。
よって、Pの行為は捜索差押許可状（刑訴法222条1項、218条1項）なくして行われた捜索であり、令状主義（憲法35条）に反する。
甲は、異常に汗をかいたり、目をきょろきょろさせたりするなど、覚醒剤常習者の特徴を有しているため、所持品検査の相当性を基礎付ける事情があるが、Pの行為は捜索に至っている以上、違法である。
⑶ したがって、本件所持品検査は違法である。
４ 違法な所持品検査に引き続いて行われた本件捜索差押えは違法とならないか。
先行の違法捜査によりもたらされた状態を利用して行った後行の捜査は、先行の違法捜査と密接に関連する場合は、違法性が継承され、違法捜査となると解する。
本件捜索は、本件職務質問の経緯が記載された捜査報告書①及び本件所持品検査で注射器を発見した旨が記載された捜査報告書②を疎明資料として発付された捜索差押許可状（刑訴法222条1項、218条1項）により行われている。
違法に係る疎明資料は、捜査報告書②である。
捜査報告書①のみでは、疎明が十分ではなく、捜索差押許可状は発付されなかったと考えられるから、捜査報告書②が捜索差押許可状の発付には必要であったといえる。
捜査報告書②につき、Pが本件かばんの中に手を入れて探り、書類の下から注射器を発見したことを記載しなかったことは、捜査機関に違法捜査をごまかそうとする意図があったのではないかとの疑いがかかる部分である。
捜査機関に令状主義の潜脱の意図が疑われる手続は、捜査手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法あり、これを証拠として許容することが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でない場合に当たると解する。
よって、違法な所持品検査と、それが明らかにならないような方法で捜索差押許可状を取得し、同許可状に基づき甲の身体又は所持品の捜索差押えを行った一連の行為は密接な関連があり、違法性の承継が認められる。
よって、本件捜索差押えは違法である。
５ 本件鑑定書の証拠能力は否定されないか。
⑴ 本件鑑定書は、違法な捜索差押えにより得た覚醒剤の鑑定結果を記したものであり、違法収集証拠となり得る。
違法収集証拠とは、適正手続の保障（憲法31条）に反し、違法に収集された証拠をいう。
違法収集証拠は、その証拠能力が直ちに否定されるわけではない。
理由は、①違法収集証拠であっても、証拠物それ自体の性質・形状に変異を来すことはなく、証拠物の存在・形状等に関する価値に変わりはないこと、②違法収集証拠であることをもって直ちにその証拠物の証拠能力を否定することは、事案の真相究明を損ない、被疑者・被告人に適正な処罰を科すことができなくなるおそれがあることが挙げられる。
そこで、違法収集証拠の証拠能力が否定される場合とは、①捜査手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法がある場合、かつ、②重大な違法捜査で得た証拠を、証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でない場合であると解する。
そして、違法捜査から派生して取得された証拠については、先行の違法捜査の違法性が、後行の捜査に大きく影響を与えており、上記①②の要件に照らして相当でないと認められる場合に違法収集証拠として証拠能力が否定されると解する。
⑵ 本件所持品検査は、実質的に無令状で捜索が行われたのに等しい状況であり、無令状捜索があったからこそ捜索差押許可状が発付され、これに基づき捜索差押えをして覚醒剤を差し押さえることができ、その覚醒剤を鑑定することで本件鑑定書を取得していることから、先行の違法捜査の違法性が後行の捜査に大きく影響を与えているといえる。
本件鑑定書は、甲が所持してた物が覚醒剤であることを証明する重要な証拠であり、直ちに証拠能力を否定することは、甲を覚醒剤取締法違反で処罰できず、裁判所は無罪を言い渡すことになるので、事案の真相究明を損ない、甲に適正な処罰を科すことができなくなることを意味する。
違法捜査の端緒となった本件所持品検査は、甲を検挙しなければならない必要性・緊急性がある状況の下で、やむを得ず行き過ぎてしまったという側面がある。
しかしながら、捜索差押許可状の取得場面において、Pが本件かばんの中に手を入れて探り、書類の下から注射器を発見したことを記載しなかった点については、捜査機関に違法捜査をごまかそうとする意図があったのではないかとの疑いがかかる部分であり、これを許容するのは相当でない。
裁判官が違法性の判断を適切にできないまま捜索差押許可状を発付させてしまっている。
捜査機関が違法捜査を隠蔽するような行為は、①捜査手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法がある場合、かつ、②重大な違法捜査で得た証拠を、証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でない場合に当たると解する。
⑶ よって、本件鑑定書は違法収集証拠であると認められ、証拠能力が否定される。
設問２
第１ 捜査①について
１ 捜査①は、ビデオカメラによる撮影を行っているところ、これは五官の作用で物や人の状態を覚知する検証に当たり（刑訴法218条1項）、「強制の処分」として令状主義（憲法35条）に反しないか（刑訴法197条ただし書）。
⑴ 強制処分法定主義の趣旨は、国民の権利利益を侵害する捜査については国民が国会を通じて決すべきであるという点にある。
よって、「強制の処分」とは、国民の権利利益を侵害する捜査手法をいうと解すべきである。
もっとも、強制処分は、令状主義の下、厳格な手続規定に服するのであるから、かかる厳格な規制を置くにふさわしい、重要な権利利益の侵害のおそれがある手続に限るべきである。
したがって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等の重要な権利利益を侵害する捜査手法をいうと解する。
具体的には、侵害される法益の性質、要保護性等を考慮する。
⑵ 本件は、喫茶店にいる乙を、喫茶店店長の承諾を得た上で、ビデオカメラで撮影するという捜査手法であるが、自己の日常の行動を他者に撮影されることは本来想定されないことから、プライバシー、すなわち、みだりにその容貌・姿態を撮影されない自由（憲法13条）を侵害するおそれのある捜査手法であるといえる。
乙は、自己の行動が撮影されていることを認識していないが、被処分者が人権侵害を認識し得ない場合でも、人権保障の観点から、権利侵害からの保護を図る必要がある。
仮に、乙がビデオカメラで自己の行動が撮影されていることを知れば、乙は撮影を拒絶するだろうにもかかわらず、撮影を行う行為は、乙の意思を抑圧する行為である。
よって、捜査①は、乙のプライバシーを相当程度侵害する行為である。
しかし、喫茶店は、自宅などと異なり、不特定多数の者が立ち入れる場所であり、少なくとも喫茶店内にいる者には観察されることを受忍すべき状況であるといえ、撮影時間は約20秒間と短時間であることを考慮すれば、プライバシーの侵害は大きいものではない。
以上の事情から、捜査①は、乙の重要な権利利益を侵害するとまではいえない。
⑶ よって、捜査①は「強制の処分」とはいえない。
したがって、検証許可状の発付を得ないで行ったとしても違法ではない。
２ もっとも、任意捜査の限界を超えて違法ではないか。
⑴ 任意捜査であるとしても、被処分者の権利利益の侵害が生ずるおそれがある。
そのため、捜査比例の原則により、必要性・緊急性を考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度において任意捜査は許容される。
具体的には、①撮影の目的が正当であること、②犯罪を証明する証拠を得るための必要性と緊急性があること、③撮影が一般に許容される限度を超えない相当な方法で行われることを要すると解する。
⑵ 覚醒剤の蔓延は深刻な社会問題であるところ、本件は覚醒剤の密売事件であり、更に覚醒剤が社会に出回らないためにも、早急に犯人を検挙する必要があった。
また、事前の捜査によって被疑者は乙である可能性が高いことが判明しており、２０１号室から出てきた男が乙であることを確認するために、乙の首にタトゥーがあるかを確認する必要性が高かった。
そして、首元のタトゥーは服に隠れるときもあると考えらえるところ、写真ではタトゥーが見えている瞬間を撮影できるとは限らず、そのため、ビデオ撮影をする必要性が高かった（①②充足）。
撮影方法は、不特定多数の者が出入りする喫茶店内において、乙をわずか約20秒間撮影したものであり、一般的に許容される限度を越えない相当な方法であったと認められる（③充足）。
⑶ よって、必要性、緊急性の高さに照らせば、捜査①の捜査手法は相当な限度であったといえる。
したがって、任意捜査として適法である。
３ 以上より、捜査①は適法である。
第２ 捜査②について
１ 捜査②は、甲のプライバシーを侵害する「強制の処分」であり、検証許可状（刑訴法218条1項前段）の発付を得ずに行ったことは違法ではないか。
⑴ 上記第１、１⑴の基準に即して判断する。
⑵ ２０１号室の玄関ドアの横には腰高窓が設置されていることから、同ドアからの人の出入りや共用通路の状況を乙に気付かれずに撮影するために、向かい側のビル２階の窓にビデオカメラを設置して撮影する方法が採られている。
同ドアが開けられる度に、玄関内側や奥の部屋に通じる廊下が映り込んでいるところ、住居内は令状がなければ立ち入ることができない要保護性の高い空間である（憲法35条1項）。
よって、捜査①は、乙の日常の行動や私的領域を密かに監視する行為であり、プライバシーを侵害する捜査手法であるといえる。
乙は、自己の行動が撮影されていることを認識していないが、被処分者が人権侵害を認識し得ない場合でも、人権保障の観点から、権利侵害からの保護を図る必要がある。
仮に、乙が自己の行動や私的領域を撮影されていることを知れば、乙は撮影を拒絶するだろうにもかかわらず撮影を行う行為は、乙の意思を抑圧する行為である。
さらに、ビデオ撮影の期間は約２か月間、毎日２４時間撮影するという乙の行動を間断なく監視するものであり、権利侵害は継続的であった。
たとえ、ビルの所有者及び管理会社の承諾を得ているとしても、権利侵害の方が大きく、相当性を欠く。
よって、捜査②は、私的領域の撮影を含み、撮影時間が著しく長時間であり、乙の意思を抑圧するものであることから、乙のプライバシーを著しく侵害し、任意捜査の限界を超えている。
したがって、捜査②は、「強制の処分」（刑訴法197条1項）といえるので、令状主義の下（憲法35条）、検証許可状（刑訴法218条1項前段）の発付を得て行う必要があった。
２ 以上より、捜査②は違法である。
