前回の記事の続きです。
被害者の承諾がある場合は不同意性交等罪は成立しない
性交することに対し、被害者の真意に出た承諾がある場合には、不同意性交等罪（刑法177条）は成立しません。
暴行・脅迫などがあったとしても、被害者の承諾がある場合には、暴行・脅迫などによって不同意性交したとはいえないから、 違法性阻却というより、構成要件該当性を欠くこととなり、不同意性交等罪の成立が否定されることになります。
被害者の承諾は黙示の承諾でもよい
性交することに対する被害者の承諾は、自由な意思決定に基づく真意の承諾であることが必要です。
そのようなものである限り、黙示の承諾でもよいとされます。
参考となる裁判例として以下のものがあります。
盛岡地裁判決（昭和33年5月28日）
姦淫について暗黙の承諾があったと認め、無罪を言い渡した事例です。
裁判所は、
- 被告人は、Ａ女に対し、人通りのない暗がりの細い山道に連れ出して手を引っぱったり、押し倒したりなどしたうえ、A女のズボン及びズロースを引き下げ姦淫しようとしたのではあるが、他方、A女が被告人に誘われるまま右山道に入り、ときには被告人より先に歩いて行き、また相当時間、被告人と話をして自分の家の様子など打明け、被告人に好意を示したこと、三人連れの男の一人から関係を求められたとき、大声を出したり、足蹴りしたり、相当強い反抗の態度を示したにもかかわらず、被告人に対してはそれ程の態度に出なかったこと、被告人がA女の側を立ち去ったまま戻ってこなかったので、自分を好いていないのだと思いがっかりし、かつまた憤慨したこと、本件が未遂に終っているにかかわらず、被告人に対し自分でもその非を認め、是非会いたいから訪ねて来てもらいたいというような手紙を出したり、通常この種の事件に見られる金品の授受もないのに、心よく告訴取下書を書いたこと等の事実から、本件当時におけるA女の心理状態を究明すると、A女もまた年若い男性に対して少からぬ好奇心を抱いており、被告人と話をしているうちに次第に打ち解け、被告人に好意をもつようになり、被告人の前示所為に対し、一応は反抗の態度を示したけれども、内心では被告人においてさらに積極的に肉体関係を求めてくる場合には、これに応じないわけではないとの気持になっていたものと認められる
- すなわち、Ａ女は被告人から姦淫されることを積極的に求めていたものでないことはもとよりであるが、自分の好意を抱く被告人があくまでその所為に出るときにおいても強く反抗しようとする程の意思をもっていたものではなく、いわば姦淫されることにつき、暗黙のうちに承諾していたものとみるべきであるから、結局、被告人がA女の意思に反し強いて姦淫しようとしたということはできない
と判示し、強姦未遂（現行法：不同意性交等未遂）の成立を否定し、無罪を言い渡しました。
東京高裁判決（昭和43年11月28日）
被害者の形式的な承諾をしただけであるとし、強姦罪（現行法：不同意性交等罪）の成立を認めました。
共犯者４名が被害者A子に馬乗りになるなどして姦淫をしようとした後、被告人がA子に対し、「いいか」といって性交の同意を求め、A子が「いい」と答えた後、姦淫した行為について、裁判所は、
- 被告人において、殊更被害者に特段の暴行を働かなかったとしても、もとより本件共同正犯としての刑責を免がれ得る筋合ではない
- ましてや、仮に被告人が、その本件所為におよんだ際、「いいか」といつて了解を求めたのに対し、被害者において「いい」と答えたにしたところで、右のごとき経緯、ないし当時の状況からみて、その答えがA子の自由な真意に基づく承諾と考え得られないものであることはいうまでもない
と判示し、強姦罪（現行法：不同意性交等罪）の成立を認めました。
承諾は暴行・脅迫の開始時には存在していなければならない
性交に対する被害者の承諾は、暴行・脅迫などの開始時には存在していなければなりません。
もし、暴行・脅迫などの開始後に、性交に対する被害者の真意の承諾がなされた場合には、不同意性交等罪の既遂は成立しませんが、未遂が成立することになります。
そもそも、このような場合には、特段の事情がない限り、被害者の真意の承諾があったと認定すべきではないと考えられます。
承諾は、被害者に本人の承諾に限る
性交の承諾という事柄の性質上、被害者本人の承諾に限られます。
親権者等の承諾があったとしても、被害者本人の承諾がなければ、不同意性交等罪が成立します。
たとえば、母親が娘と男性Aが性交することに同意していたとしても、娘本人が性交を嫌がっている場合で、男性Aが暴行・脅迫を加えて娘と無理やり性交すれば、男性Aに対し、不同意性交等罪が成立します。
親が子を不同意性交した場合でも不同意性交等罪が成立する
1⃣ 親が子を不同意性交した場合でも不同意性交等罪が成立します。
参考となる裁判例として、以下のものがあります。
東京地裁判決（昭和36年3月30日）
父親が15歳の娘を強姦した事案で、裁判所は、
- 暴行をもって婦女を姦淫した以上、強姦罪の成立することは明白であつて、その婦女の近親であるか否かによつて左右されるものでない
と判示し、強姦罪（現行法：不同意性交等罪）の成立を認めました。
2⃣ なお、現行法では、子が18歳未満であった場合は、監護者性交等罪（刑法179条）が成立し、不同意性交等罪は成立しません。
詳しくは、不同意性交等罪（15）の記事参照。
刑法177条3項の16歳未満の者に対する性交は被害者の承諾がなくても不同意性交等罪が成立する
刑法177条3項の16歳未満の者に対する不同意性交等罪の成立を認めるに当たっては、被害者の性交に対する承諾の有無を問いません。
つまり、被害者の性交に対する承諾があったとしても、刑法177条3項の不同意性交等罪が成立します。
この点について判示した以下の判例があります。
大審院判決（大正14年8月6日）
裁判官は、
- 刑法177条後段（現行法：177条3項）の犯罪は、13歳未満（現行法：16歳未満）の婦女の承諾を得て、これを姦淫したるときにおいても成立するものとす
と判示しました。
