刑法論文（12）～平成28年司法予備試験の刑法論文問題から学ぶ～
平成28年司法予備試験の刑法論文問題から学ぶ
平成28年司法予備試験の刑法論文問題の答案を作成してみました。
この論文からは以下のテーマが学べます。
1⃣ 現住建造物等放火罪（刑法108条）、非現住建造物等放火未遂罪（刑法109条2項）
- 錯誤と現住建造物等放火罪の故意の成否
- 現住建造物と非現住建造物の複数建物が一体をなしている建造物は、建造物全体が１個の現住建造物となる
- 火災保険金をだまし取ることを目的として住宅を放火して焼損しながら、出火の原因が不明と偽り、保険金を詐取したした場合の詐欺罪の成否
- 刑法115条の差押え等に係る自己の物に関する特例
2⃣ 刑法総論
問題
以下の事例に基づき、甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ 甲（４０歳、男性）と乙（３５歳、男性）は、数年来の遊び仲間で、働かずに遊んで暮らしていた。甲は、住宅街にある甲所有の２階建て木造一軒家（以下「甲宅」という。）で一人で暮らしており、乙も、甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた。乙は、住宅街にある乙所有の２階建て木造一軒家（以下「乙宅」という。）で内妻Ａと二人で暮らしており、甲も、乙がそのような乙宅にＡと二人で住んでいることを承知していた。甲宅と乙宅は、直線距離で約２キロメートル離れていた。
２ 甲と乙は、某年８月下旬頃、働かずに遊びに使う金を手に入れたいと考え、その相談をした。
そして、甲と乙は、同年９月１日に更に話合いをし、設定した時間に発火し、その火を周囲の物に燃え移らせる装置（以下「発火装置」という。）を製作し、これを使って甲宅と乙宅に放火した後、正当な請求と見せ掛けて、甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金をだまし取り、これを折半することにした。その後、甲と乙は、二人でその製作作業をして、同月５日、同じ性能の発火装置２台（以下、それぞれ「Ｘ発火装置」、「Ｙ発火装置」という。）を完成させた上、甲宅と乙宅に放火する日を、Ａが旅行に出掛けて乙宅を留守にしている同月８日の夜に決めた。
３ Ａは、同日昼、旅行に出掛けて乙宅を留守にした。
４ 甲と乙は、同日午後７時、二人で、甲宅内にＸ発火装置を運び込んで甲宅の１階の居間の木製の床板上に置き、同日午後９時に発火するように設定した。その時、甲宅の２階の部屋には、甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Ｂがいたが、甲と乙は、Ｂが甲宅にいることには気付かなかった。
その後、甲と乙は、同日午後７時３０分、二人で、乙宅の敷地内にあって普段から物置として使用している乙所有の木造の小屋（以下「乙物置」という。）内にＹ発火装置を運び込んで、乙物置内の床に置かれていた、洋服が入った段ボール箱（いずれも乙所有）上に置き、同日午後９時３０分に発火するように設定した。なお、乙物置は、乙宅とは屋根付きの長さ約３メートルの木造の渡り廊下でつながっており、甲と乙は、そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや、乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。
その後、甲と乙は、乙宅の敷地内から出て別れた。
５ 甲宅の２階の部屋で寝ていたＢは、同日午後８時５０分に目を覚まし、甲宅の１階の居間に行ってテレビを見ていた。すると、Ｘ発火装置が、同日午後９時、設定したとおりに作発火した。Ｂは、その様子を見て驚き、すぐに甲宅から逃げ出した。その後、Ｘ発火装置から出た火は、同装置そばの木製の床板に燃え移り、同床板が燃え始めたものの、その燃え移った火は、同床板の表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。なお、甲と乙は、終始、Ｂが甲宅にいたことに気付かなかった。
６ Ｙ発火装置は、同日午後９時３０分、設定したとおりに作動して発火した。乙は、その時、乙宅の付近でうろついて様子をうかがっていたが、Ｙ発火装置の発火時間となって、「このままだと自分の家が燃えてしまうが、やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに、その火が隣の家に燃え移ったら危ないし、近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え、火を消すために乙物置内に入った。すると、Ｙ発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていたので、乙は、乙物置内にある消火器を使って消火活動をし、同日午後９時３５分、その火を消し止めた。乙物置内で燃えたものは、Ｙ発火装置のほか、同段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみで、乙物置には、床、壁、天井等を含め火は燃え移らず、焦げた箇所もなかった。また、前記渡り廊下及び乙宅にも、火は燃え移らず、焦げた箇所もなかった。
７ その後、甲と乙は、甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金を手に入れることを諦め、保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。
答案
第１ X発火装置を甲宅の１階の居間の床板上に置き、同装置を作動させて発火させ、床板を燃やした行為について、甲乙による現住建造物等放火未遂罪（刑法112条、108条）又は非現住建造物等放火未遂罪（刑法112条、109条2項）の共同正犯（刑法60条）が成立しないか。
１ 現住建造物等放火未遂罪の主観的構成要件を満たすか。
⑴ 現住性が認められるか。
「現に人がいる建造物」の 「人」とは、犯人以外の一切の者をいう。
「現に人がいる」とは、犯人以外の者が、放火当時に建造物内に存在することをいう。
放火当時、甲宅の２階には、勝手に甲宅に入り込んだBがいたことから、甲宅は「現に人がいる建造物」に当たり、客観的な現住性を満たす。
⑵ 実行の着手はいつか。
放火罪の実行行為は、火を放って目的物を焼損することをいう。
実行の着手は、法益侵害（構成要件的結果）の現実的危険が発生した時点で認められる。
よって、放火罪の実行の着手は、火を放つ実行行為を開始した時点で、法益侵害の現実的危険が発生したといえるので、この時点で実行の着手が認められる。
本件のような発火装置による放火は、発火装置が点火した時に法益侵害の現実的危険が発生したといえるので、この時点で実行の着手が認められると解する。
本件につき、Ｘ発火装置が作動して発火した時点で、法益侵害の現実的危険が発生しており、この時点で実行の着手が認められる。
⑶ 「焼損」の結果が発生したといえるか。
現住建造物等放火罪は、焼損の結果を生じたことで既遂となる。
「焼損した」とは、火勢が放火の媒介物を離れて目的物に移り、独立して燃焼作用を継続しうる状態に達したことをいうと解する（独立燃焼説）。
本件につき、X発火装置から出た火は、木製の床板に燃え移り、同床板が燃え始めたものの、燃え移った火は、同床板の表面10センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えている。
火は独立して燃焼作用を継続しうる状態に達していないので、「燃焼した」とはいえず、損傷の結果が発生していない。
よって、現住建造物等放火罪は既遂に達しておらず、未遂にとどまる。
もっとも、障害未遂（刑法43条本文）か、中止未遂（刑法43条ただし書）のどちらの未遂となるか。
障害未遂とは、犯罪の実行に着手したが、中止未遂に当たる理由以外の理由により、犯罪が既遂に至らなかった場合をいう。
中止未遂は、犯罪の実行着手後に、自分の意思により犯行の実行をやめた場合をいう。
本件は、自然鎮火であり、中止未遂には当たらないので、障害未遂が成立する。
障害未遂は、任意的に刑が減軽される。
⑸ 以上より、現住建造物等放火未遂罪の客観的構成要件を満たす。
２ 現住建造物等放火未遂罪の主観的構成要件を満たすか。
現住建造物等放火罪の故意の成立には、「現に人の住居に使用し、又は現に人がいる目的物である旨の認識」及び「これに火を放って焼損することの認識」が必要となる。
甲と乙は、甲宅にBが現在していたことを知らなかったことから、現住建造物等放火罪の故意を有しない。
よって、現住建造物等放火未遂罪の主観的構成要件は満たさない。
故意のない行為は罰せられない（刑法38条1項）から、現住建造物等放火未遂罪は成立しない。
３ では、非現住建造物等放火未遂罪が成立しないか。
⑴ 非現住建造物等放火未遂罪の故意が認められるか。
故意責任の本質は、反対動機形成可能性にあり、構成要件の範囲内の認識にずれがあっても、反対動機形成は可能である。
したがって、現住建造物等放火罪と非現住建造物等放火罪との間に重なり合いが認められれば、軽い限度で故意責任を問うことが可能である。
構成要件の重要部分は行為と結果であるから、行為態様及び保護法益の共通性により重なり合いを判断する。
検討すると、行為態様は、建造物の放火であり、共通する。
保護法益は、公共の平穏、不特定多数の人の生命・身体・財産であり、共通する。
よって、現住建造物等放火罪と非現住建造物等放火罪との間に重なり合いが認められる。
⑵ 甲宅は自己所有であるが、保険に付したものであるので、刑法115条の差押え等に係る自己の物に関する特例により、刑法109条1項が適用される。
それを踏まえ、現住建造物等放火罪の法定刑は「死刑又は無期若しくは5年以上の拘禁刑」であるのに対し、非現住建造物等放火罪（刑法109条1項）の法定刑は「2年以上の有期拘禁刑」であることから、刑の軽重は、非現住建造物等放火罪の方が軽い。
よって、刑が軽い非現住建造物等放火未遂罪の故意が認められる。
⑶ よって、刑法109条1項の非現住建造物等放火未遂罪が成立する。
なお、この場合、実際に行っていない非現住建造物等放火未遂罪を成立させることになるが、刑法38条2項がその成立を認めているので罪刑法定主義に反しない。
４ 甲と乙に共同正犯が成立しないか。
共同正犯の処罰根拠は、正犯意思の下、相互利用補充関係に基づき、互いに物理的・心理的に影響を及ぼし合い、自己の犯罪を実現することにある。
そこで、共同正犯が成立するためには、①共謀、②共同実行の事実が必要になる。
①共謀が認められるか。
「共謀」とは、正犯意思を持って、相互的意思連絡を形成することをいう。
甲と乙は、働かずに金を手に入れる方法を相談し、甲宅と乙宅を放火し、火災保険の保険金をだまし取って折半することを計画している。
よって、甲と乙は、正犯意思を持って、相互的意思連絡を形成したことが認められる。
②共同実行の事実が認められるか。
甲と乙は二人で発火装置を製作して完成させた上、甲宅及び乙物置に設置している。
よって、甲と乙に共同実行の事実が認められる。
したがって、甲と乙に共同正犯の成立が認められる。
５ 以上より、甲と乙に非現住建造物等放火未遂罪の共同正犯が成立する。
第２ Y発火装置を乙物置内の床に置き、同装置を作動させて発火させ、段ボールの一部と同箱内の洋服の一部を燃やした行為について、甲乙による現住建造物等放火未遂罪の共同正犯が成立しないか。
１ 甲と乙に共同正犯が成立することは上述のとおりである。
２ 乙宅に現住性が認められるか。
「現に人が住居に使用し」とは、現に人の起臥寝食の場所として日常使用することをいう。
ここでいう「人」は、犯人以外の一切の者をいい、犯人の家族や同居人も「人」に当たる。
また、「現に人が住居に使用し」というに当たり、昼間間断なく人の現在することを必要としない。
乙宅は、乙のほか、内妻Aも居住しているので「現に人が住居に使用し」に当たり、住居性が認められる。
Aは、犯行時、旅行に出かけて乙宅を留守にしていたが、一時的に乙宅に現在しなかっただけで、Aの乙宅における居住形態に変更はないので、「現に人が住居に使用し」に当たる。
３ Y発火装置を設置したのが乙物置であるところ、乙物置と現住建造物である乙宅の一体性が認められ、建造物全体として１個の現住建造物といえないか。
現住建造物と非現住建造物の複数建物が一体をなしている建造物は、建造物全体が１個の現住建造物となると解する。
複数建物の一体性の判断基準は、建物の物理的観点と機能的観点の双方の観点から判断すべきと考える。
物理的観点につき、乙宅と乙物置は、屋根付きの木造の渡り廊下でつながっており、その廊下の長さは3メートルと短く、延焼可能性が高いことから、物理的一体性が認められる。
機能的観点につき、乙物置は乙宅とつながっている上、普段から物置として使用されていることから、機能的一体性も認められる。
よって、複数建物の一体性の判断基準を満たし、乙物置と乙宅は一体性が認められ、建造物全体として１個の現住建造物といえる。
そこで、本件行為は、非現住建造物等放火罪ではなく、現住建造物等放火罪の成否の問題として検討を進めることになる。
４ 実行の着手は認められるか。
Y発火装置は予定どおりに作動して発火しており、発火の時点で法益侵害の現実的危険性の発生が認められるので、実行の着手が認められる。
５ 「延焼」の結果が発生したといえるか。
Y発火装置から出た火は、乙に消し止められたため、洋服の入った段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部を燃やしたのみであり、床、壁、天井等の建造物部分の焼損はなかった。
よって、建造物を焼損しておらず、焼損の結果が発生していない。
したがって、現住建造物等放火未遂罪が成立するにとどまる。
６ もっとも、乙は消火活動を行っていることから、中止未遂が成立しないか。
未遂犯とは、犯罪の実行に着手したが、犯罪に該当する結果が発生せず、犯罪の構成要件を完全に充足しなかった場合をいう。
未遂犯のうち、中止未遂とは、犯罪の実行に着手したが、自分の意思により犯罪を中止したため、犯罪が既遂に達しなかった場合をいう。
中止未遂の場合は、自分の意思で犯罪を中止したことが高く評価されるため、必要的に刑が減軽又は免除される。
中止未遂が成立するためには、犯罪の実行の着手後に、自分の意思により犯行をやめたことが必要になる。
具体的には、犯人自身が犯罪の結果発生防止のための真摯な努力をしたという積極的な行為が必要になる。
「犯罪の完成を防止する行為」とは、①犯罪行為の着手後、その終了前に犯罪行為の継続を放棄した場合（着手未遂）と②犯罪行為の終了後において、結果の発生を防止する行為をした場合（実行未遂）の2つの場合がある。
本件につき、乙は、火が隣の家に燃え移ったら危ないなどと考え、Y発火装置の点火後、つまり犯罪行為の着手後に、消化器を使って消火活動をし、火を消し止めていることから、着手未遂である。
乙自身が、消化器を使って消火活動をし、火を消し止めていることから、乙に犯罪の結果発生防止のための真摯な努力をした状況が認められる。
よって、中止未遂が成立する。
したがって、乙につき、刑が必要的に減軽又は免除される。
なお、中止未遂の根拠は、自らの意思により犯行を中止したことによる責任減軽にあるので、中止未遂は共犯者間で連帯せず、甲にはその適用がない。
第３ 甲乙が火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金を詐取することを企てた行為につき、詐欺未遂罪（刑法250条、246条）の共同正犯が成立しないか。
１ 甲と乙は、働かずに金を手に入れる方法を相談し、甲宅と乙宅を放火し、火災保険の保険金をだまし取って折半することを計画し、放火を実行しているので、共同正犯が成立する。
２ 実行の着手が認められるか。
「実行の着手」は、実行行為を行い、法益侵害（構成要件的結果）の現実的危険が発生した時点で認められる。
法益侵害の現実的危険のある行為の開始をもって、実行の着手が認められるので、この時点で未遂罪の成立が認められる。
これは、法益侵害の現実的危険が発生すれば、犯罪の結果が発生していなくても、当該行為を未遂罪として処罰する価値が生まれるためである。
甲と乙は、放火の実行に着手したが、火災保険金を手に入れることを諦め、保険会社に対し、甲宅と乙宅の火災保険金の支払請求を行っていない。
保険金の支払請求がなければ、保険会社に保険金が詐取される現実的危険は発生しないので、詐欺罪の実行の着手は認められない。
よって、詐欺未遂罪は成立しない。
３ 以上より、甲と乙に詐欺未遂罪の共同正犯は成立しない。
第４ 罪責
甲と乙に、①刑法109条1項の非現住建造物等放火未遂罪、②現住建造物等放火未遂罪の各共同正犯が成立する。
①につき、甲乙両名とも障害未遂であり、任意的に刑が減軽される。
②につき、甲は障害未遂につき任意的に刑が減軽され、乙は中止未遂につき必要的に刑が減軽又は免除される。
①②は客体、犯行行為が別々であり、甲宅と乙宅は約2キロメート離れており、２つの放火行為により生し得る公共の危険は別個であるから、併合罪（刑法45条前段）となる。
