刑法論文（20）～令和６年司法予備試験の刑法論文問題から学ぶ～
令和６年司法予備試験の刑法論文問題から学ぶ
令和６年司法予備試験の刑法論文問題の答案を作成してみました。
この論文からは以下のテーマが学べます。
1⃣ 窃盗罪と占有離脱物横領罪のどちらが成立するか
- 被害者が落とした物について、占有が認められるか否かの判断基準
- 駐輪場に止めた自転車を盗んだ場合について、占有離脱物横領罪ではなく、窃盗罪が成立する
2⃣ 傷害罪における中途共謀（共謀共同正犯、承継的共同正犯）
問題
以下の事例に基づき、甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ 甲（２０歳、男性）は、自宅から道のり約１キロメートルにあるＸ駅構内の居酒屋において、某年７月１日午後７時から友人乙（２０歳、男性）と飲食する約束をしていたため、同日午後６時４０分頃、自宅を出発した。
２ 甲は、Ｘ駅に向かって人通りの少ない路上を歩いていたところ、同日午後６時４５分頃、甲の約１０メートル前を歩いていたＡ（３０歳、男性）がズボンの後ろポケットから携帯電話機を取り出した際、同ポケットに入れていたコインケース（縦横の長さがそれぞれ約１０センチメートルのもの。以下「本件ケース」という。）を路上（以下「第１現場」という。）に落としたことに気付いた。
Ａは、同日午後６時４０分頃、仕事を終え、自己の携帯電話機及び本件ケースをズボンの後ろポケットに入れて勤務先を出発し、Ｘ駅に向かっていたが、急いでいたため本件ケースを落としたことに気付かなかった。
甲は、本件ケースが自己の好みのものであったため、このままＡが気付かなければ、本件ケースを自己のものにしようと考え、第１現場にとどまってＡの様子を注視していたところ、Ａが第１現場の先にある交差点を右折し、同交差点付近の建物によりＡの姿が隠れて見えなくなったことを確認した。
そのため、甲は、本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れ、再びＸ駅に向かった。
甲が本件ケースを拾い上げたのは、Ａが本件ケースを落としてから約１分後であった。
Ａは、甲が本件ケースを拾い上げた時点で、第１現場から道のり約１００メートルの地点におり、同地点と第１現場との間には建物があるため相互に見通すことができなかったが、同地点から上記交差点方向に約２０メートル戻れば第１現場を見通すことができた。
Ａは、同日午後６時５５分頃、第１現場から道のり約７００メートルのＸ駅に到着し、間もなく本件ケースを落としたことに気付き、勤務先からＸ駅までの道中で落としたのではないかと考えて、本件ケースを探しながらＸ駅から第１現場を経由して勤務先まで戻ったが、本件ケースが見当たらなかったため、本件ケースを紛失した旨を警察官に届け出た。
３ 甲は、上記居酒屋に徒歩で向かったところ、Ｘ駅まで道のり約５００メートルのコンビニエンスストア（以下「本件店舗」という。）前の歩道（以下「第２現場」という。）において、ガードレールに沿って駐輪された３台の自転車のうちの１台（以下「本件自転車」という。）が新品に近い状態である上に無施錠であることに気付いた。
本件店舗には専用の自転車置場がなかったが、第２現場は、自転車が駐輪できる相当程度のスペースがあり、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置場として使用されていた。
本件自転車の所有者Ｂ（２５歳、男性）は、本件店舗を利用してからＸ駅構内にある書店に立ち寄って参考書を購入したいと考えていたものの、Ｘ駅付近にある有料自転車置場の料金を支払うことが惜しくなった。
そのため、Ｂは、第２現場に本件自転車を駐輪したまま徒歩で上記書店に行き、同日午後８時頃には本件自転車を取りに戻ろうと考え、同日午後６時１５分頃、本件自転車を第２現場に駐輪した。その際、Ｂは、本件自転車の施錠を失念した。Ｂは、本件店舗に立ち寄った後、同日午後６時２０分頃、第２現場に本件自転車を駐輪したまま上記書店に向かった。
甲は、本件自転車が本件店舗を含む付近店舗の利用客が駐輪したものであると考えたが、上記居酒屋まで歩くことが面倒になり、本件自転車を足代わりにして乗り捨てようと考え、同日午後６時５０分頃、本件自転車を持ち去った。
Ｂは、甲が本件自転車を持ち去った時点で上記書店におり、同日午後８時頃、第２現場に戻ったが、本件自転車が見当たらなかったため、本件自転車が盗まれたと考え、その旨を警察官に届け出た。
４ 甲は、上記居酒屋に向かっていた際、自己の携帯電話機を操作しながら本件自転車を運転していたため、甲の前方を歩いていたＣ（３０歳、男性）の存在に気付かず、Ｃに接触しそうになった。甲は、Ｃから「気を付けろよ。」と注意されたことで逆上し、本件自転車から降り、同日午後６時５５分頃、Ｃの顔面を拳で数回殴った上、Ｃの腹部を足で数回蹴った。
甲は、ちょうどその場に乙が通り掛かったことから、乙に対し、「こいつが俺に説教してきたから痛め付けてやった。お前も一緒に痛め付けてくれ。」と言った。
乙は、Ｃの顔面が腫れていた上、Ｃがうなだれて意気消沈している様子であったことから、甲の言うとおり、甲がＣに暴行を加えたと認識した。
乙は、勤務先から解雇されたばかりでストレスがたまっていた上、Ｃが逃げたり抵抗したりする様子がなかったことから、この状況を積極的に利用してＣに暴行を加え、ストレスを解消したいと考え、甲に対し、「分かった。やってやる。」と言って、同日午後７時頃、Ｃの頭部を拳で数回殴った上、Ｃの腹部を足で数回蹴った。
甲は、乙がＣに暴行を加えている間、その様子を間近で見ていたが、乙と共にＣに暴行を加えることはなかった。
甲及び乙は、気が済んだため、その場にＣを残し、本件自転車を乗り捨てて上記居酒屋に徒歩で向かった。
Ｃは、甲から顔面を殴られたことにより全治約１週間を要する顔面打撲の傷害を負った。
Ｃは、乙から頭部を殴られたことにより全治約２週間を要する頭部打撲の傷害を負った。
Ｃは、全治約１か月間を要する肋骨骨折の傷害を負ったが、同傷害は、甲がＣの腹部を蹴った暴行から生じたのか、乙がＣの腹部を蹴った暴行から生じたのかは不明であったものの、甲の同暴行及び乙の同暴行は、いずれも同傷害を生じさせ得る危険性があった。
答案
第１ 甲の罪責
１ 甲が本件ケースをポケットに入れた行為につき、窃盗罪（刑法235条）が成立しないか。
⑴ 「他人の財物」とは、犯人以外の者が占有・所有する財物をいう。
本件ケースは、Aが所持していたものであり、「他人の財物」に当たる。
⑵ 窃取といえるか。
「窃取」とは、目的物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、その物を自己または第三者の占有に移すことをいう。
「占有」とは、人が財物を事実上支配し、管理する状態をいう。
占有の意思の下に占有者の実力的支配にある物とそうでない物とでは、その物を領得する難易度、反対動機形成の心理的ハードルに差があり、その差が違法性の差に結び付く。
すなわち、占有者の実力的支配にある物の領得は、その難易度が高いため、犯行を思いとどまる反対動機も形成しやすいのだから、それでも犯行に及んだ場合は高い違法性が認められ、窃取として法定刑の重い窃盗罪で処罰される。
反対に、占有者の実力的支配にない物、つまり、占有離脱物・遺失物の領得は、その難易度は低いため、犯行を思いとどまる反対動機は形成しにくいことから、犯行に及んだ場合の違法性は低く、横領として法定刑の軽い占有離脱物横領罪・遺失物横領罪（刑法254条）で処罰される。
占有が認められるためには、占有の意思を有すること、物が占有者の実力的な支配下にあることを要する。
その判断は、個々の具体的事案に応じて社会通念によって判断される。
本件につき、①領得された財物の性質、②被害者と財物との時間的・場所的接近性、③財物の所在していた場所の状況、④財物の所有者の占有意思を考慮し、Aに本件ケースに対する占有の意思があり、実力的支配が及んでいるかどうかを判断する。
①「領得された財物の性質」につき、本件ケースは、縦横の長さがそれぞれ約10センチメートルと小さく、持ち運びが容易である。
②「被害者と財物との時間的・場所的接近性」につき、Aが本件ケースを落としてから甲が本件財布を領得するまでに約１分であった。
甲が本件ケースを拾い上げた時のAとの距離は約100メートルであったことから、時間的・場所的接近性が認められる。
③「財物の所在していた場所の状況」につき、第１現場は、人通りの少ない路上であり、本件ケースが拾われる可能性は高いとはいえない。
Aは、甲が本件ケースを領得した時点で20メートル引き返せば、第１現場を見通せる場所にいた。
④「財物の所有者の占有意思」につき、Aは、約15分後、約700メートル進んだ地点で本件ケースを落としたことに気付き、本件ケースを探すために来た道を戻っていることから、占有の意思が認められる。
②～④はAに本件ケースの占有を認めることができる積極的な事情である。
よって、①～④の事情を総合的に考慮すると、Aは、本件ケースに対する占有の意思を有しており、本件ケースがAの実力的な支配下にあったと認められることから、Aに本件ケースの占有が認められる。
したがって、甲が本件ケースをポケットに入れた行為は「窃取」に当たる。
⑶ 窃盗罪の故意は、他人の占有する財物を、占有者の意思に反してその占有を侵害し、自己又は第三者の占有に移すことの認識・認容をいう。
甲は、Aが本件ケースをズボンのポケットから落としたところを目撃し、Aが歩いて進んで行き見えなくなるところを見計らって窃取しており、窃盗の故意が認められる。
⑷ 不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様に、その経済的用法に従い、これを利用し又は処分する意思をいう。
甲は、本件ケースが自分の好みであり、自己のものにしようと考えており、不法領得の意思が認められる。
⑸ よって、窃盗罪が成立する。
２ 甲が本件自転車を持ち去った行為につき、窃盗罪が成立しないか。
⑴ 「他人の財物」とは、犯人以外の者が占有・所有する財物をいうところ、本件自転車は、Bが所有するものであり、「他人の財物」に当たる。
⑵ 本件自転車にBの占有が認められ、窃取したといえるか。
甲が、午後６時50分頃に第２現場から本件自転車を持ち去った時に、Bは同所から約500メートル先のX駅構内にある書店にいたものであり、Bは午後８時頃まで本件自転車を取りに戻るつもりはなかったのだから、占有が認められないとも思える。
しかし、物の占有が、所有者の支配可能な時間的・場所的範囲を離れた場合であっても、所有者の意思でその場所に存置した物であって、所有者がその物の存在を認識し、その物の占有を継続する意思であり、かつ、そのような所有者の意思を推認させる客観的な状況があるときは、所有者にその物の占有が認められると解する。
Bは、第２現場に本件自転車を駐輪した後、午後８時頃に取りに戻るつもりでいたことから、第２現場に本件自転車が存在することを認識しており、本件自転車を占有する意思が認められる。
第２現場は歩道で、本件自転車は無施錠であったが、同所は付近店舗の利用客の自転車置き場として使用されており、被害当時、本件自転車のほか２台の自転車が駐輪されていた。
かつ、本件自転車は新品に近い状態であったことから、本件自転車は占有が放棄されたものではなく、所有者の占有の意思を推認させる客観的な状況があったと認められる。
よって、Bに本件自転車の占有が認められる。
したがって、甲が本件自転車を持ち去った行為は、本件自転車の占有者であるBの意思に反して、その占有を侵害し、その物を自己の占有に移す行為であり、「窃取」に当たる。
⑶ 窃盗罪の故意は、他人の占有する財物を、占有者の意思に反してその占有を侵害し、自己又は第三者の占有に移すことの認識・認容をいうところ、甲は本件自転車が店舗利用客が駐輪したものと分かった上で窃取しているので、窃盗の故意が認められる。
⑷ 不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様に、その経済的用法に従い、これを利用し又は処分する意思をいうところ、甲は、本件自転車を歩く面倒をなくすため足代わりに使う意思なので、不法領得の意思が認められる。
⑸ よって、窃盗罪が成立する。
３ 甲及び乙のCに対する暴行につき、傷害罪（刑法204条）の単独犯又は共同正犯（刑法60条）が成立しないか。
⑴ 傷害罪における「暴行」とは、人の身体に対する不法な有形力の行使をいう。
「傷害」とは、人に生理機能障害や健康状態の不良な変更を与えることをいう。
甲はCの顔面を数回殴り、腹部を数回蹴るという不法な有形力を行使し、顔面打撲という生理機能障害を負わせていることから「傷害」に当たる。
⑵ 傷害罪の故意は、暴行罪の故意があれば足りる。
暴行罪の故意は、人の身体に対して有形力を行使することの認識をいう。
相手に傷害を負わせる意思で暴力を振るうことが傷害罪の故意になることはもちろんだが、相手に傷害を負わせる意思はなく、暴力を振るう意思で暴行を行い、結果的に相手に傷害を負わせた場合でも、傷害罪の故意を認めることができる。
甲がCの顔面を数回殴り、腹部を数回蹴る行為は、執拗な暴行態様であり、傷害の故意が認められる。
⑶ 傷害罪が成立するためには、暴行と身体傷害との間に因果関係が認められることが必要となる。
「因果関係」とは、犯罪行為と犯罪結果との間にある原因と結果の関係をいう。
甲の暴行でCが顔面打撲を負ったことは明らかであり、暴行と顔面打撲の傷害結果との間に因果関係が認められる。
もっとも、肋骨骨折は甲と乙のどちらがCの腹部を数回蹴ったことにより生じた傷害かは不明であるが、後述のとおり、頭部打撲及び肋骨骨折は、甲と乙の共謀に基づく傷害行為により生じたものなので、甲は頭部打撲及び肋骨骨折の傷害の刑責を負う。
⑸ よって、甲に、Cに対する顔面打撲の傷害罪の単独犯、頭部打撲及び肋骨骨折の傷害罪の乙との共同正犯が成立する。
４ 以上より、甲に、①本件ケースに対する窃盗罪、②本件自転車に対する窃盗罪、③Cに対する顔面打撲の傷害罪の単独犯、④Cに対する頭部打撲及び肋骨骨折の傷害罪の乙との共同正犯が成立する。
③④は、同一機会による同一被害者に対する犯行なので包括一罪となる。
①、②、③④は、それぞれ別個の機会の犯行なので、併合罪（刑法45条前段）となる。
第２ 乙の罪責
１ 乙がCの顔面を数回殴った上、腹部を数回蹴った行為につき、傷害罪の甲との共同正犯が成立しないか。
⑴ 甲は、乙がCの顔面を数回殴った上、腹部を数回蹴った行為につき、実行行為を行っていないことから、共謀共同正犯の成否が問題となる。
共謀共同正犯とは、共謀はあるが、犯罪の実行行為の分担がない場合の共同正犯をいう。
共謀共同正犯が成立するには、２人以上の者が特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となって、互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする意思を持って謀議をなし、犯罪を実行した事実があることが必要である。
上記の各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行ったという意味において、共同正犯の刑責を負う。
まず、甲と乙に共謀が成立するか。
「共謀」とは、正犯意思をもって、相互的意思連絡を形成することをいう。
甲は、乙に対し「お前も一緒に痛め付けくれ。」などと言ってCを一緒に痛め付けることを誘い、乙は「分かった。やってやる。」と言ってこれを了承している。
甲は犯行の主犯であり、乙はストレスを解消させるために積極的にCに暴行を加えること決意していることから、互いに自己の犯罪を行う意思を有していたといえ、正犯意思が認められる。
よって、甲と乙は、正犯意思をもって相互的意思連絡を形成したことが認められる。
したがって、共謀の成立が認められる。
次に、共謀に基づく乙の実行行為が認められるか。
乙は、逃げたり抵抗する様子がないCに対し、顔面を数回殴り、腹部を数回蹴る暴行を行っており、共同実行の事実が認められる。
したがって、甲と乙に傷害罪の共同正犯が成立する。
⑵ 乙の暴行態様は、ストレス解消のためにＣの頭部を数回殴り、腹部を数回蹴るという執拗なものであり、傷害罪の故意が認められる。
⑶ 乙の暴行により、頭部打撲が生じたことは明らかであり、暴行と傷害結果に因果関係が認められる。
肋骨骨折は、甲と乙のどちらがCの腹部を数回蹴ったことにより生じた傷害かは不明であるが、甲と乙の共謀に基づく傷害行為により生じたものなので、乙は肋骨骨折の傷害の刑責を負う。
⑷ よって、乙に、Cに対する頭部打撲及び肋骨骨折の傷害罪の甲との共同正犯が成立する。
⑸ もっとも、乙は、先行行為である甲の顔面打撲の傷害についても刑責を負わないか。
これは、承継的共同正犯の成否の問題である。
承継的共同正犯は、後から犯行に加わった後行者が、先行者と共謀し、先行者の行為と結果を認識・容認した上で、それを利用して事後の行為を行った場合に成立する。
承継的共同正犯の成立を認める場合に、後行者に対し、先行者の行為を含めて犯罪行為全部の責任を負わせることができると解する根拠は、相互利用補充関係に基づく自己の犯罪の実現という点にある。
共犯者の先行行為を自己の犯罪の遂行手段として積極的に利用する意思の下、実際にこれを利用したという関係が認められる場合には、相互利用補充関係が観念でき、後行者に対し、先行行為を含めて犯罪行為全部の責任を負わせることができるものと解する。
乙は、Cの顔面が腫れていた上、Cがうなだれて意気消沈している様子であったことから、甲が乙に暴行を加えたことを認識し、この状況を積極的に利用してCに暴行を加えているので、承継的共同正犯が成立するかのように思える。
しかし、共同正犯の処罰根拠は結果への因果性にあるところ、甲が行った顔面打撲の傷害行為がなかったとしても、乙はＣに傷害行為を行い得るのであるから、甲の傷害行為と乙の傷害行為の因果性は希薄である。
よって、甲が生じさせた顔面打撲の傷害を乙に帰責させることは困難である。
したがって、先行行為である甲の顔面打撲の傷害について、甲との共同正犯は成立しない。
２ 以上より、乙に、Cに対する頭部打撲及び肋骨骨折の傷害罪の甲との共同正犯が成立する。
